A desembargadora Heloisa Mimessi, da em 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, negou provimento ao recurso, mantendo o indeferimento da tutela de urgência, ainda que por fundamentos parcialmente diversos dos da decisão, no bojo de uma ação popular contra a Fundação Educacional de Fernandópolis.
Em suas razões recursais a advogada Josiany Analia Pezati Tenani, narrou que ajuizou a ação popular de origem em face da Fundação Educacional de Fernandópolis - FEF sob o argumento que aquele ente fundacional fora constituído por patrimônio público e é mantida por patrimônio público. No entanto, ao longo dos anos, houve dilapidação patrimonial gerados por equívoco enquadramento de natureza jurídica, eis que aquele ente se portou como entidade de direito privado e não se submeteu aos controles constitucionais decorrentes da verdadeira natureza jurídica que possui, qual seja, entidade pública. Por sua vez, a d Contraminuta da Fundação Educacional de Fernandópolis 1, também pelo não provimento do recurso.
De início, narrou, em síntese, se tratar de uma instituição de ensino superior que presta importantes serviços de educação (através dos cursos que oferece) e de saúde (através dos serviços prestados gratuitamente pelas Clínicas Integradas) há mais de 40 anos. E que, em meados de 2014, a partir de denúncias de supostas fraudes na concessão de bolsas de estudo, foi deflagrada investigação que levou à constatação de outras ilegalidades, que redundaram no afastamento do cargo e na prisão do então Presidente; e, que, também nesse quadro, o Ministério Público do Estado de São Paulo ingressou com diversas Ações Civis Públicas, buscando não apenas punir as pessoas envolvidas nas fraudes descobertas, mas ainda ressarcir o patrimônio da Fundação Educacional que, pelo que se apurou até o presente momento (ainda não tendo se encerrado a investigação dos fatos), foi duramente dilapidado, estimando-se o prejuízo em R$781.292.825,81. Noticia ainda que, com as investigações e os indícios colhidos, o Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Fernandópolis determinou a nomeação de Administração Judicial para gerir, a partir de dezembro de 2014, os destinos da instituição, a partir de quando a Fundação passou a tentar se restabelecer e se dedicar aos seus serviços regularmente, em cumprimento às suas finalidades e com honestidade e probidade, afastada da ingerência criminosa e desviante dos antigos presidentes.
Inclusive conta, doravante, com uma Diretoria regularmente instituída e devidamente acompanhada pela Curadoria das Fundações – Promotoria de Justiça da Comarca de Fernandópolis. No entanto, pontua que a dívida existente, deixada pelos antigos administradores, precisa ser equacionada e negociada e, neste momento, todos os esforços administrativos da Fundação encontram-se neste sentido: manter-se em atividade para conseguir cumprir com as dívidas advindas das administrações anteriores e direito público.
"À luz do exposto, a meu ver, nesta fase de cognição sumária, há indícios suficientes de que a ré se trata de fundação pública, ainda que não seja possível, por ora, fazer um juízo acerca da sua natureza, se de personalidade jurídica pública ou privada. O indício mais determinante nesse sentido é a sua forma de criação: ao que consta dos documentos juntados aos autos pela autora, a Fundação Educacional de Fernandópolis (FEF) foi criada pelo Poder Executivo Municipal de Fernandópolis, através da Lei Municipal nº 555/1978, que estabeleceu seu Estatuto - vide fls. 18/26 dos presentes autos; e que essa criação se deu a partir de autorização legislativa, pela Lei Municipal nº 462/1976, copiada a fls. 15/17 dos presentes autos. Ressalte-se que a Lei Municipal nº 462/1976 previu que o patrimônio inicial da FEF seria constituído por bens móveis e imóvel municipais (art. 3º), bem como previu dotações orçamentárias destinadas pelos Poderes Públicos dentre suas fontes de recurso (art. 5º, I), e que será consignada no orçamento do Município, anualmente, verba específica destinada à Fundação (art. 8º) destaca-se que a Fundação Educacional de Fernandópolis (FEF) está em atividade, oferecendo diversos cursos de graduação, pós-graduação e técnico, como se pode verificar em seu sítio eletrônico (http://fef.br/home4), além de, conforme informado na contraminuta, prestar serviços gratuitos à população municipal, através das Clínicas Integradas.
Portanto, inviável a suspensão de todos os contratos em andamento, como pretende a autora, sob pena de inviabilizar a própria atividade, prejudicando muitos terceiros e atentando contra o interesse público.
De outro lado, no que se refere à vedação da prática de quaisquer atos que violem as normas de direito público, ainda que se reconheça que as fundações públicas mesmo as com personalidade jurídica de direito privado de fato se sujeitem a imposições constitucionais como o princípio do concurso público e a obrigatoriedade da licitação, como acima visto, a pretensão é obstaculizada, ao menos nesta fase perfunctória, pelos limites da via eleita, já que a ação popular é espécie de remédio judicial com caráter desconstitutivo, voltado à anulação de atos ilegais e lesivos (com possibilidade, em caráter não essencial, de condenação reparatória. À vista do analisado, pelo meu voto, NEGA-SE provimento ao recurso, mantendo o indeferimento da tutela de urgência, ainda que por fundamentos parcialmente diversos dos da decisão agravada", ratificou a desembargadora.
